如何判断含有相同公有领域元素商标的近似性

代理狮听闻报道：6月27日，北京市高级人民法院作出二审判决，认定第17368919号“首都知识产权服务业协会Capital Intellectual Property Service Association及图”商标（下称诉争商标，如图一）与第5418456号“TIANTAN HOTEL及图”商标（下称引证商标，如图二）不构成近似商标，商评委对诉争商标注册申请予以驳回的决定被撤销，并需重新作出决定。

据中国商标网显示，商评委于7月4日收到二审判决，截至本报发稿前尚未重新作出决定。

据了解，CIPSA于2015年7月7日提出诉争商标的注册申请，指定使用在计算机档案中进行数据检索（替他人）服务等（下称复审服务）及计算机网络上的在线广告、进出口代理、为商品和服务的买卖双方提供在线市场等第35类服务上。引证商标由北京天坛饭店有限公司于2006年6月14日提出注册申请，2010年5月28日被核准注册，核定使用在饭店管理、公共关系、市场研究、人事管理咨询等第35类服务上。

经审查，商标局于2016年4月27日作出商标注册申请驳回通知并发文，认为诉争商标指定使用在复审服务上，与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标，据此驳回了诉争商标在复审服务上的注册申请。

CIPSA不服商标局作出的驳回决定，于2016年5月11日向商评委申请复审。2017年2月20日，商评委作出商标驳回复审决定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。CIPSA不服，继而于2017年4月7日向北京知识产权法院提起行政诉讼。

北京知识产权法院经审理认为，虽然诉争商标和引证商标均属于文字和图形组合商标，但是两者整体视觉、构成要素均有明显区别，不构成近似商标。据此，法院于2017年12月20日一审判决撤销商评委所作裁定，并判令商评委重新作出裁定。商评委不服一审判决，随后向北京市高级人民法院提起上诉。

北京市高级人民法院经审理认为，诉争商标和引证商标均属于文字和图形组合商标，其中图形主要元素均为天坛祈年殿的剪影，由于天坛祈年殿的元素属于公有领域，并非由引证商标权利人在先独创，在诉争商标和引证商标图形整体构图不同，并且文字部分完全不同的情形下，两者整体视觉效果上、组成要素上均有明显区别，对于相关公众而言，可以较为容易地将二者加以区分，即使同时使用在类似服务上，也不致产生对服务提供者的混淆误认，二者不构成近似商标。

综上，北京市高级人民法院判决驳回商评委上诉，维持一审判决。（王国浩）

行家点评

汤学丽 北京市盈科律师事务所 合伙人、律师：

该案涉及图文组合商标中含有相同公有领域元素时的近似性判断问题。公有领域的作品和知识属于公共文化遗产和社会共同财富，公有领域方面的素材或信息属于人类共同的财富，任何个人或企业均不享有所有权。若注册商标中含有公有领域元素，则其商标专用权的保护范围应受到缩限，不能禁止他人将其作为商标的一部分进行注册以及正当合法的使用。

天坛是世界文化遗产和全国重点文物保护单位，祈年殿是天坛的重要景点之一，祈年殿形象属于公有领域素材，祈年殿形象不宜为一家企业垄断作为注册商标的一部分，应该允许不同主体在祈年殿元素的基础上进行再创作，以充分利用有限的商标资源，如果仅允许某一个主体将祈年殿的元素注册为商标的一部分，将会妨碍其他经营者的正当使用。

该案诉争商标和引证商标中图形主要元素均取材于属于公有领域的天坛祈年殿，对利用祈年殿元素作为商标组成部分的引证商标，其商标专用权应受到缩限。引证商标以天坛祈年殿剪影为主体部分构成，其下有引证商标权利人名称简称，外以不闭合的环状予以修饰，而诉争商标虽然中心部分亦为天坛祈年殿剪影，但是所占比例相对较小，另外还有类似盾牌形装饰，再之外是闭合圆环，圆环上附有原告中英文名称，两件商标在祈年殿剪影设计上存在诸多差异，同时二者整体构成区别明显，体现了各自的独创性，不构成近似商标。

图文组合商标中含有相同公有领域元素时的近似性判断问题，除了需考虑两者公有领域元素在具体布局、表现手法、设计风格、构图特点等方面是否有差异外，更重要的是进行商标的整体比对，只要整体有区别，便可以在相同或类似商品或服务上共存。

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