因商标图形相似，广州一化妆品公司被诉商标侵权！二审改判

   代理狮，据了解：1999年8月，来自福建漳州的钟明（化名）创作完成了美术作品“BIOU图”，整个作品大致由上下排列的类英文字母“b”和“o”构成。据钟明介绍，将该图案顺时针旋转90度就是“OU”，整个图形融合了“BIOU”，同时也是中文“碧鸥”的拼音，象征着作者对大海的向往与对自由自在生活的憧憬。2009年3月26日，广东省版权保护联合会对钟明创作的“BIOU图”美术作品进行了登记，钟明也将该作品用于头发洗护产品行业，作为商标使用。

   2015年8月，钟明以称商标侵权为由，起诉了广州市碧欧化妆品有限公司（下称“碧欧公司”）。原来，这家碧欧公司使用的商标与钟明的创作类似，不同之处在于一个是上下排列，一个是左右排列。

   此前，钟明已向浙江淘宝网络有限公司（下称“淘宝公司”）投诉，称多家淘宝店销售的碧欧洗发水侵犯了其注册商标专用权，后淘宝公司删除了相关产品的链接。产品被下架后，碧欧公司委托律师向淘宝公司发函，称其公司使用的商标与钟明注册的商标并不近似，单独的字母“BIOU”在化妆品相关类别不具有显著性，请求恢复店铺的链接。并且，碧欧公司所使用的商标已于2002年在德国专利商标局网站注册。

2015年11月16日，一审法院作出判决，要求碧欧公司立即停止侵害钟明商标专用权的行为，并向其赔偿经济损失80000元。碧欧公司不服一审判决，上诉至广州知识产权法院。

钟明申请的“碧欧”商标示意图。 二审驳回原告全部请求，称其图案未达作品创造性的要求

二审中，双方争议的主要焦点在于涉案的“BIOU”图形是否属于著作权法规定的美术作品。

按照《中华人民共和国著作权法实施条例》的相关规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或其他方式构成的，具有审美意义的平面或者立体造型的艺术作品。也就是说，美术作品必须具有一定审美意义的独创性表达，其独创性要求体现出作者在美学领域的独特创造力和观念。

广州知识产权法院认为，本案中的诉争图形是由英文字母“b”和“o”上下排列组合而成，虽然字母做了变形处理，但尚未达到作为造型艺术作品的创造性高度，亦没有体现出作者在美学领域的独到之处。虽然钟明将该作品作为美术作品进行了登记，但该登记属于未经实质审查的自愿登记，作品登记证书不足以证明所登记的对象必然属于作品。

从该案二审查明的事实来看，钟明早于碧欧公司使用包含有涉案图形的商业标识，碧欧公司注册并使用该标识的行为难谓善意，但这些事实与认定涉案图形是否具有独创性，进而认定其是否构成美术作品不具有关联性。综合来看，涉案图形不符合著作权法规定的美术作品，鉴于涉案图形不构成受著作权法保护的作品，钟明以该图形指控碧欧公司使用该标识构成侵权的说法缺乏权利依据，法院不予支持。广州知识产权法院最终判决，撤销一审法院民事判决，驳回原告钟明的全部诉讼请求。

碧欧公司在其产品正面使用的标识。

延伸：著作权与商标权的权利冲突

这一起案件判决有几大亮点，不仅探讨了美术作品独创性的司法认定标准，还探讨了如何合理界定著作权的权利边界。相对于商标权，著作权具有权利自作品创造完成后自动产生，权利无需经过国家实质性审查等特点。因此，应合理界定著作权的权利边界。

商标法司法实践中出现了一种现象，即权利人在先使用的商业标识被他人抢注后，权利人以该在先商业标识作为著作权，主张他人的注册商标侵犯其在先著作权而提起诉讼，实践中将其称为“商标版权化”。如对该商业标识主张著作权法保护，仍应按著作权法的相关规定认定其是否构成著作权法意义上的作品。

本案也引发了关于著作权与商标权权利冲突的思考。这里所说的权利冲突是指不同权利主体依据相关规定，对相同或者相似的客体先后产生著作权和商标权，从而发生著作权人和商标权人之间产生实际利益相抵触的状态。对于解决这种权利冲突，司法上通常遵循保护在先权利和诚实信用的原则，对于在先著作权的保护原则上应没有时间限制。但当在后商标权人为善意的情况下，若在先权利人不作为超过一段时间，或该商标已成为驰名商标，则在先权利人或利害关系人行使请求权会受到限制。

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